תוכן עניינים
 
1 )      מבוא                                                                                         4
2 )      התפתחות בשיפוט נוער בארץ                                                       9      א.      החוק הפלילי העותומאני                                                             ב.       התחיקה המנדטורית                                                                   ג.        גיל האחריות הפלילית                                                                  ד.       חידושים בפקודה לשנת
1 937                                                                        ה.      פקודת מבחן מורחבת משנת 1944                                             ו.         תיקונים שנעשו על ידי המחוקק הישראלי                                                                                               i.      ביטול עונש מלקות                                                                                                                                       ii.      תיקונים לפקודת המבחן מ- 1944                                                                                                         iii.      פקודת המבחן – נוסח חדש                                                                                                                 iv.      רשות חסות הנוער                                                                                                                               v.      וועדת שיחרורים                                                                                                                                           vi.      הוצאות החזקה במוסד                                                              ז.         תחיקה ישראלית לבית המשפט                                                                                                                   i.      שיפוט קטינים ללא עבירה                                                                                                                    ii.      תחיקה לשיפוט עבריינים צעירים                                                             
3 )      סמכות בית המשפט לנוער                                                          
1 9               א.      שתי ערכאות ב.       משפט חוזר ג.        גיל האחריות הפלילית ד.       שיפוט קטין יחד עם בגיר
4 )      הפרוצדורה בדיון המשפטי                                                         
2 5
א.      מדיניות בדיון המשפטי ב.       בית המשפט לנוער בפעולה ג.        דחיות בדיון המשפטי ד.       דיון שלא בפני הקטין 5)       מעמד הקטין                                                                               32
א.      המשפט הישראלי ב.       המשפט הפלילי הישראלי ג.       הקטין במשפט הפלילי הישראלי
6 )       מעמד הקטין במשפט הפלילי הבינלאומי                                   
3 7
א.      הקטין במשפט הפלילי האנגלי ב.       הקטין במשפט הפלילי הקנדי 7)       מעמד הקטין המשפט העברי                                                       40 א.      ענישת קטינים ב.       גיל האחריות הפלילית ג.        סמכות בית הדין להעניש את הקטינים "לצורך השעה" ד.      ענישה ודרכי טיפול בנעריים עבריינים בקהילות ישראל
8 )       פסיכולוגיה התפתחותית                                                            
4 5
9)       גורמים בעלי השפעה יתרה על יכולת קטינים לקבל החלטות.    49
1 0) סף הבגירות לאור עקרונות היסוד במדינת ישראל.                    53
1 1) סיכום ומסקנות.                                                                         57
1 2) ביבליוגרפיה.                                                                               63
מבוא
המחקר בשדה עבריינות הנוער התפתח מאד ב 60-70 השנים האחרונות. אף לאנשים שמרניים התברר, שהכלא וההלקאה אין בהם כדאי להקל את המצוקה מעל ילדים, שיש להם בעיות התנהגות והסתגלות. הרעיון הנפוץ כיום הוא שיותר משיש לטפל בילדים אלו בזיקה למעשיהם בעבר, יש לטפל בהם בזיקה לצורכיהם בהווה ובעתיד. בעבריין הצעיר אין רואים אדם חסר תקווה, אלא יצור אנושי, הזקוק לדאגה ולתשומת לב מיוחדת כדי לשקמו. הגדרה טובה של סיבות הפשע ונסיבותיו מגדירים ה.א. בארנס ונ.ק. טיטרס בספרם "אופקים חדשים "בקרימינולוגיה". לפי גישתם פשע אינו מתחולל אלא כשמתהווה צירוף מתאים של גורמים אישיים וחברתיים, המולידים מצבי סטייה שונים וגם מצב של פשיעה.  למרות זאת לא ברור , מה לעמיתו של דבר מקורות מגמות האופי האלה, העושות את היחיד נוח לקבל את השפעתה השלילית של הסביבה. רוב החוקרים מאוחדים בדעה, כי לשם טיפול יעיל בילדים צריך תמיד לתת את הדעת על יחידת המשפחה שלהם. הורים המפרים את הכללים המקובלים, עלולים להיקלע למצבי מבוכה , בבחינת "יש נאה דורש ואין נאה מקיים". התנהגות מעשית בלתי-מאוזנת מצד ההורים מולידה בלב ילדיהם רגשות התנגדות וטינה המהוות מקור לבעיות רבות. בביצוע עבירות אצל בני נוער נוצרת טעות גדולה והיא לחשוב ש"הזמן יפתור את כל הבעיות". "זמן" הוא גורם בונה רק במידה שמשתמשים בו בתכליתיות וביעילות. "הזמן פועל בשני כיוונים" יש המשתלבים היטב במרוצת הזמן, אך לעומתם יש אחרים, שכישלונות ומצבי משבר באים אצלם לידי ביטוי רק בחלוף הזמן.
חינוך הוא אחד המפתחות המרכזיים להתמודדות עם בעיית העבריינות. בדורות קודמים לא נדרש אדם לרכוש דעת, אם רצה להיות בעל נכסים. בימינו, לעומת זאת, יתקשה אדם להבטיח לעצמו בסיס כלכלי, אם לא רכש לעצמו ידיעות כלליות וטכניות. בגורם זה תלויים גם גורל הילדים ועתידם. קיים תהליך שאפשר לכנותו "שיבה אל דפוסי החיים".
במילים אחרות, כלל הוא, כי כדי לזכות ברמה כלכלית וחברתית מינימאלית, צריך קודם-כול לרכוש ידע מסוים. חזיון נפוץ בבית המשפט לנוער, הוא שהורים תולים את התנהגותם העבריינית של ילדיהם בתנאים חדשים, בהשפעת סביבה חדשה ובמנהגים חדשים. קשה להעלות על הדעת את שיקומם המוצלח של עבריינים צעירים בלי לשתף בתהליך זה את הוריהם. למצב זה הבט הנוגע לא ליחיד בלבד, אלא לציבור כולו. יש להבטיח כי לאוכלוסיה כולה יהיה חלק ממשי בתהליכים המתרקמים בתוכה. אין להבטיח זאת אלא אם כן קנתה האוכלוסייה הבנת-יסוד במשמעות של חיים משותפים. זה גם הבסיס, שעליו אפשר לבנות חיי דמוקרטיה אמיתיים על כל מורכבותם ועל כל מגרעותיהם. בבית המשפט לנוער, אנחנו עדים לתופעות דומות בהתפתחותם ובמצבם של קטינים מכל העדות. יש דמיון רב בתגובת ההורים על תעלולי ילדיהם.  מצד הקטינים מורגשת התרחקות ממסורת ההורים בתוספת מידה של עצמאות, ואילו ההורים מרגישים על פי הרוב אזלת יד ומבוכה. בית המשפט לנוער עשוי, על ידי התערבות נבונה, לגשר בין הניגודים הנ"ל, ובזה יוכל לתרום להפחתת הקשיות. כיום מקובלת ברוב המדינות ההנחה, שכדי לקדם את שיקומם החברתי של עבריינים צעירים, דרושים חוקים ודרכי דיון מיוחדים המתאימים לצרכים של ילדים ובני נוער.  ברם, ברוב המדינות גרסו ומוסיפים לגרוס שבבית המשפט לנוער חייבים לשמור על עקרונות של חוק ופרוצדורה כפי שנהוג לגבי מבוגרים. על כן התפתחה שיטה דו-מסלולית: מחד חדרו למערכת השיפוטית, דרכי דיון ואמצעים טיפוליים המיועדים רק לבתי המשפט לנוער, ומאידך נשארו בתוקפם גם חוקים ונהלים כפי שהם קיימים בבית משפט הדן במבוגרים. למרות זאת ניתן לראות את הקושי בהפרדה בכך שלא קיימת מערכת חוקים פרוצדוראלית שלמה שאינה תלויה בזו של המבוגרים ואין שום הכשרה ספציפית לשופטי נוער הנדרשת למילוי תפקידם. תגובה אמוציונאלית של הציבור הדורש ענישה כבדה, באה בסתירה לתודעה של אותו ציבור, כי יש להשתית את הדיון המשפטי בעבריינים צעירים על עקרונות של שיקום חברתי , חינוכי ונפשי.  ניתן לראות כי להורים אחריות לגבי ילדיהם אך הם כמו ילדיהם ניצבים מול בעיות חברתיות ואישיות מורכבות של ההורים עצמם. הם חשופים לקשיי ההסתגלות ולהרגשת הכישלון. המסגרת של בית המשפט לנוער מסוגלת לתרום לשיקומם החברתי של עבריינים צעירים ותוך כדי כך גם של הוריהם. ההנחה במרבית מערכות המשפט, ובמערכת המשפטית בישראל בפרט היא, שלילדים אין את היכולת לקבל החלטות קריטיות בצורה בוגרת. התוצאה הנגזרת מהנחה זו הינה כי ילדים אינם אחראים אישית להחלטותיהם או התנהגותם. הנחה זו מתבטאת במדיניות המשפטית שבה מדינות נוקטות במשפט הפלילי. מהנחה זו משתמע כי המערכת המשפטית רואה את האוכלוסייה המבוגרת בה כאוכלוסיה שבאופן טבעי בעלת היכולת לקבל החלטות קריטיות בצורה בוגרת.
הנחה זו מצדיקה את רוב, אם לא את כל, ההגבלות על זכויות וחובות של קטינים וזאת משום שהחברה מעוניינת  שהאדם המפעיל את הזכויות והחובות יוכל להפעילם בסבירות, מתוך בחירה חופשית ולטובת החברה.              כאשר ילדים עוברים את סף הבגירות והופכים לבגירים, מניחים שהינם אנשים אוטונומיים שאחראים להתנהלותם והתנהגותם, בעלי זכויות הזהות לבוגרים וכי אין הם זקוקים עוד לתמיכה או הגנה של המדינה והחברה. בהשוואה לילדים, מתבגרים יותר קרובים לבוגרים.
מבחינה פיזית הם מפותחים והינם בעלי רוב היכולות הקוגניטיביות לשם הפנמת מידע וקבלת החלטות סבירות, כבוגרים. עם זאת, מנגד, מרבית המתבגרים תלויים בהוריהם ובחברה וחוסר הניסיון והשיפוט הלקוי שלהם עלול להובילם לקבלת החלטות פגומות אשר יסכנו אותם ואחרים. בני אדם בזמן כלשהו במהלך חייהם עוברים את סף הבגירות. משמעות העובדה הזו היא, כי תמו ימיהם כקטינים ומרגע הפיכתם לבוגרים נחשבים הם בעיני החברה לדמויות בעלי יכולות פסיכולוגיות בוגרות המאפשרים להם לקבל החלטות סבירות (the mature psychological capacities for reasoned choice). התשובה לשאלה מתי נגמרת תקופת הקטינות הינו פרי של מדיניות משפטית ותלויה בנסיבות המקרה הנידון. כך יוצא שישנם מצבים בהם קטינים ייחשבו כבוגרים וישאו באחריות משפטית –פלילית אך כל זאת בעוד אין הם יכולים להצביע בבחירות או לשתות משקאות אלכוהוליים .
בירור גילו של אדם מציב בפני ביהמ"ש שאלה עובדתית מובהקת שעיקרה בירור המועד הכרונולוגי בו נולד אותו אדם. לעומת זאת, בירור שאלת קטינותו של פלוני הינה שאלה משפטית שונה במהותה והיא – האם לאור העובדה המוסכמת שגילו של פלוני הוא X שנים, יש להתייחס אליו בעניין זה או אחר כאל קטין או כאל בגיר.
הקטינות המשפטית אינה בהכרח חופפת את הקטינות הטבעית. התמונה נהיית מורכבת יותר כשמבינים אנו שלקובעי מדיניות משפטית אין תמונה ברורה אודות התפתחות ילדים והמעבר בין קטינות לבגרות. לרוב, קובעי המדיניות מתעלמים מהתהליך ההתפתחותי ומעדיפים הם לסווג את האדם או כקטין או כבוגר- כלומר באמצעות קטגוריזציה בינארית. המשפט הפלילי ככלל מניח כי מרבית העבריינים מבצעים עבירות בהסתמך על החלטה רציונאלית ואוטונומית לעשות כן ולכן אין זה לגיטימי להעניש את העבריין אם העבירה בוצעה בכפייה, על סמך החלטה לא רציונאליות או על סמך הבנה מוטעית של הבחירה. כפי שנראה בהמשך הדברים יש מקום להתייחס לעבריינים מתבגרים כאל עבריינים שפשעו על סמך הבנה מוטעית של הבחירה ולא מתוך בחירה חופשית.
נראה, כי הנטייה להתייחס לצעירים עבריינים כאל מבוגרים, נובעת מהרצון של המערכת המשפטית לתת מענה למתח בין 2 אינטרסים מתנגשים: הרצון להעניש את העבריין ; לעומת הרצון לחנך ולהגן על ילדים. המשפט הפלילי מאזן בין אינטרסים מתנגשים אלו על ידי מתן דגש לחומרת העבירה והפגיעה בקורבן וזאת לעיתים על חשבון פגיעה יתרה ולא מידתית בעבריין. "פגיעה היתרה והלא מידתית" זו הינו תוצר של סיווג לקוי של החברה את העבריין על סמך נתונים טכניים של גיל מה שגורר מצבים בהם יתייחסו אל אדם כאל בוגר, על אף שמבחינה מהותית, יכולותיו הינם של קטין.
עיקרון המידתיות והעקרונות שבבסיס חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מחייבים כי העונש שיוטל על קטין יהיה מתאים למידת אשמתו הסובייקטיבית בעת ביצוע העבירה. אנסה להראות כי אשמתו של קטין בביצוע עבירה פלילית הדורשת מחשבה פלילית,  אינו תלוי רק בגורמים משפטיים- נסיבתיים וכי יש ביכולת פגומה של קטין לקבל החלטות, כדי להקטין את מידת האשמה וכדי להוות צידוק להקלת עונשו, חמורה העבירה ככל שתהיה. הפתרון הקיים במערכות המשפט של שימוש בכלל חד משמעי, בינארי, להגדרת נקודת המעבר בין קטינות ובגרות מתעלם מהשונות האינדיבידואלית בהתפתחות הבגירות של הפרט והן מתעלם מהיכולות והכשירות האינדיבידואלית הנדרשת מפעולות.
לאחר סקירה קצרה של התפתחות הגנת הקטינות בארץ וסקירת פעילותו של בית המשפט לנוער, והתפתחותו עם השנים, אני יתמקד בסמינריון זה בסוגיית הבגרות המשפטית וההתפתחותית המינימאלית הנדרשת מעבריין להפנים את הנורמות החברתיות ולעמוד בציווי החברה כפי שבאים לידי ביטוי בערכי המשפט הפלילי וביסודות העבירה הפלילית. בפרט, נתייחס לקושי שבהיצמדות לפרמטרים סטטיסטיים להוכחת כשירות קטין להיענש במסגרת המשפט הפלילי הן ביחס לדרישת הוכחת יסוד נפשי והן בהקשר של סייג הקטינות להטלת אחריות פלילית המעוגן בסעיף 34ו' לחוק העונשין.  בסמנריון זה נבחן אם יצירת אבחנה בינארית של "סף הבגירות" יש בה כדי לשלול קיומה של יסוד נפשי כנדרש בעבירה פלילית ולתרום לאי היווצרות של עבירה פלילית. נבחן את שיטת האבחנה בין בגירים וקטינים לאור עקרונות היסוד של המשפט הישראלי וזו בכדי לנסות לענות על השאלה המשפטית בהגנת הקטינות האם קביעה בינארית של סף הבגירות הינה קביעה מוצדקת וראויה או שמא שרירותית? בהמשך הסמינריון אבחן  את מעמד הקטין במשפט הישראלי. לאחר מכן אבחן את עקרונות יסוד במשפט הפלילי ואציג את מעמד הקטין במשפט הפלילי בישראל. כמו כן אבדוק את מעמד הקטין במדינות המערב השונות ואת מעמדו בדין העברי הקדום. ככלל, ניתן יהיה לראות בשיטות המשפט המודרניות שהבגירות נקבעת על פי מספר שנות חייו של אדם ללא כל השלכה או התחשבות ברמתו השכלית, בבריאותו הגופנית והנפשית של האדם. הגיל המהווה "סף הבגירות" נקבע על ידי המחוקק בהתאם לתנאי המדינה בה הוא פועל ולצרכי תושביה. בעוד שמועד לידתו של אדם קבוע בהיותו עובדה אובייקטיבית בלתי ניתנת לשינוי, הרי שגיל בגרותו תלויה בשני גורמים- במועד לידתו וב"סף הבגירות". "סף הבגירות" מבטא את הגיל שהמחוקק קבע כי ממנו והלאה האדם יחשב לבגיר. סף זה נקבע על ידי החברה והוא ניתן לשינוי לפי הנסיבות, התנאים והצרכים של אותה החברה. כך, מדינות שונות מגדירות את סף הבגירות על פי המדיניות המשפטית הנהוגה באותה מדינה. לעיתים, מדינות אף משנות את סף הבגירות בהתאם לעניין הנידון. כך הדבר בישראל.  בעבר לעומת זאת נקבעה בגרותו של אדם במספר אופנים: היו חברות שקבעו בגירות בהתאם ליכולת האדם לבצע מטלה, היו שקבעו זאת על סמך התפתחות מינית והיו שהתנו זאת בהגעה לגיל מסוים. בפרק הדן בפסיכולוגיה התפתחותית נבחן את היכולות הדרושות מפרט לשם קבלת החלטה סבירה ואשר חיוניות בכדי שיוכל להיות מוגדר ככשיר משפטית. בפרק זה אציג את הגישה המרכזית בפסיכולוגיה התפתחותית ואראה כי יתכן והמשפט הישראלי היום אינו רואה את התמונה המלאה וכי תיתכן הצדקה להתנהגות עבריינית המבוצע על ידי קטינים, הצדקה שיש בה לשנות את כל התייחסות המשפט הפלילי לקטינים. יש טענה כי העונש הנגזר בגין מעשה עברייני הוא אחד הגורמים המאפיינים את האחריות הפלילית שבעבירה. כפי שאראה בהמשך, יתכן ומסקנות החיבור יצדיקו עריכת שינויים במדיניות ההענשה של קטינים כך שיבטא נכונה את מידת האשמה או היעדר אשמה שליוותה את המעשה. בסיומו של הצגת נקודת מבט ייחודית זו, נעבור לבחון מהו המשפט הרצוי תוך בחינת שיקולי עלות-תועלת, יתרונות וחסרונות ומתוך דאגה לכלל האינטרסים של הצדדים בעלי נגיעה בדבר לאור עקרונות היסוד שבבסיס המשפט הישראלי. כפי שנראה בהמשך הדברים, יתכן ואין תשובה פשוטה וחד משמעית לסוגיה זו. עם זאת, נראה כי עצם העלאת הסוגיה לדיון בזירה המשפטית יש בה כדי לספק לעת עתה.