תוכן עניינים
מבוא ..
2-3
משפט משווה הפסיקה האנגלית ..
4-9
הפסיקה האמריקאית —
9-15
ההגנה מן הצדק בישראל -.
16-19
פרשת ארנסט יפת –…
19-22
פרשת בורוביץ' …
23-
5 הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון 51) –…

5 -26
הפן הפרוצדוראלי של הטענה "הגנה מן הצדק" –..
27
הערכאה שתדון בטענת "הגנה מן הצדק" –.
27-28
הפרוצדורה שתינקט במסגרת הדיון בטענת "הגנה מן הצדק" –… 29-30 ההיבט הראייתי של טענת "הגנה מן הצדק" -.. 30-32
נסיבות עובדתיות המקימות את טענת "הגנה מן הצדק"
1 .       מעורבות הרשות במעשה העבירה המיוחס בכתב האישום –.
33-35
2 .       הגשת כתב אישום בגין מעשה שאושר במצג רשמי -..
35-38
3 .       הגשת כתב אישום חרף התחייבות, מצג או החלטה בדבר אי העמדה לדין – 38-41
4 .       כפל הדין העונשי —
41-42
5.       שיהוי בהגשת כתב אישום –.
42-43
6 .       הגשת כתב אישום מטעמים זרים והפליה בהעמדה לדין (אכיפה בררנית) – 44-47
סיכום .
48
מפתחות -..
49-53
מבוא
הערך המרכזי העומד בבסיסו של המשפט הינו צדק. שאיפת המשפט בכלל ושאיפת השופט בפרט היא לעשות צדק. על אף חוסר היכולת להגדיר מהו צדק, עדיין הצדק הוא מטרת המשפט, ואמת המידה להערכתו ודרישתו הינה להבטיח לכל אדם לא רק ולאו דווקא את "המגיע לו", אם כי בראש ובראשונה את אשר יש לו – חייו, חירותו, שוויונו, כבודו, מעמדו וקיומו כאדם, תפקידו של ביהמ"ש בהקשר זה הינו ליצוק תוכן למונח "צדק", אשר יבטיח את קיומם של כל אלה.
יפים דברים אלה לענייננו, בבואנו לדון בסוגיה רחבה ומעניינת זו של "הגנה מן הצדק". מה צודק? על איזה אינטרס צודק להגן? מה היקפה של ההגנה? מתי יש להעלותה?
ביהמ"ש העליון ציין בפרשת יפת כי "הגנה מן הצדק" תופעל "משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו".
אך מהו צדק ואיך קובעים זאת?
עוד מקדמת דנא מצווים כל אחד ואחת על רדיפת צדק – "צדק צדק תרדוף". עם זאת אנשי הרוח וחכמינו אשר עסקו בשאלה מהו "צדק", לא הגיעו לכלל תשובה אחידה.
בכל תחום, ישנן הגדרות שונות והבחנות שונות לעניין ה"צדק" הן בתחום החברתי והן בתחום המשפטי. אלא, שעל אף הקושי בגיבוש הגדרה ממצה, אין חולקים כי בתחום המשפטי, השאיפה לעשות "צדק" היא בבחינת צו פנימי של כל שופט בהפעלת שיקול דעת שיפוטי.
נראה אפוא, כי בתחום המשפט יש מפגש בין דין וצדק שכן: "על הדין להביא לתוצאה צודקת".    אכן מדובר בנושא רווי מחלוקות כיוון שמן הבחינה הסובייקטיבית שלו, כל אחד צודק, אבל גם מהבחינה האובייקטיבית עשוי כל אחד להיות צודק או צודק במקצת.
בקצירת האומר וטרם הדיון המעמיק בסוגיה, יש להקדים ולומר כי מטרת הגנה זו, מלבד שמירה והגנה על זכויות הנאשם, הינה שמירה על "טוהר ההליך המשפטי". אם ראה ביהמ"ש כי נפל פגם שלא ניתן לריפוי, והפגם אינו מאפשר להעניק לנאשם הליך הוגן, או שניהולו של ההליך יש בו משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות כפי שביהמ"ש רואה אותו, יעוכבו ההליכים וכתב האישום יבוטל. בכך ניתן לראות הצהרה חד משמעית שיוצאת מביהמ"ש כלפי המדינה ומוסדותיה, לפיה ביהמ"ש אינו מוכן להכניס לתחומו התנהלות לא ראויה של רשות, גם אם המחיר הוא – שחרורו של עבריין.
לטעמי, זוהי הצהרה צודקת ומבורכת שמשמעותה – "לא בכל מחיר"!! יוצא אם כך, כי גם חקר האמת ומרדף אחר הגמול נסוגים מפני פגיעה בוטה וכוחנית של הרשות באדם ובזכויותיו.
         אסור אם כן לרשות לעשות ככל שתחפוץ כדי ללכוד עבריינים. הכשלתו של אזרח ישר דרך והבאתו לידי עבירה היא שיטה נפסדת, והדחתו של אדם בדרך הפרובוקציה היא מעשה פסול מן היסוד. זאת ועוד, אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין. המסקנה המתבקשת כמעט מאליה היא כי ייתכנו מצבים, אמנם חריגים, שבהם המניעות הפלילית ממלאת תפקיד מרכזי וחשוב בריסון עוצמתה של הרשות, כשזו האחרונה עשתה שימוש פרוע, לא הוגן ובלתי חוקי בסמכויות שניתנו לה. התכלית המרכזית שעליה מגן העיקרון החוסם מפני הליך פלילי היא הפיקוח על הרשות המבצעת כמכשיר הממריץ את הרשות שלא לשתף פעולה עם התנהגות שהיא חפצה לגנות. "הגנה מן הצדק" הינה אחת מעשרת הטענות המקדמיות שניתן לטעון מיד עם פתיחת המשפט. הגנה זו, מעוגנת בחוק סדר הדין הפלילי בסעיף 149(10). בקצירת האומר וכפי שיוסבר בהמשך בפירוט, טענה מקדמית כשלעצמה, מטרתה האולטימטיבית הינה ביטול כתב האישום כנגד הנאשם, לכן על הטוען ל"אי צדק" יש להעלותה מיד עם סיום הקראת כתב האישום שכן קבלתה של הטענה ע"י ביהמ"ש מייתרת בעצם את קיום הדיונים הנוספים.
יצוין כי שאלת ביטול כתב האישום בגין הגנה זו, מתבררת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. כלומר, קבלתה של הטענה אינה שוללת את אחריות הנאשם לביצוע העבירה, ואינה מזכה אותו. יוצא אם כן כי כחלק משאיפת ביהמ"ש להגן ולשמור על טוהר ההליך המשפטי מוצא הוא, כי אין זה הוגן לנהל הליך משפטי כנגד הנאשם אשר חטא, וזאת כיוון שזה נוגד את עקרונות הצדק וההגינות המשפטית.