מחברת בחינה תורת המשפט

מוסד לימוד
מקצוע
שנת הגשה 2003
מספר מילים 14148

תקציר העבודה

תורת המשפט פס"ד בש- בימ"ש השלום מרשיע. בימ"ש מחוזי הופך את הדין. בימ"ש עליון מרשיע שוב. חיים כהן בפס"ד בעליון קובע שהאדם הסביר קובע את הסכנה במבחן הצפיות. אדם סביר צריך היה לדעת שדלתות המקרר עלולות להסגר על הילדים. בש מנסה לבקש דיון נוסף אך אגרנט דוחה את הבקשה. המונח משפט מתרגם לשניים :trial, law. לא הוחל המשפט הקיים אלא נקבעה נורמה חדשה.
פילוסופיה – עוסקת בחקר אמונות ובהערכתן. יש לה שתי מטרות. הערכה ביקורתית של אמונות והבהרת מושגים. אמונות של המצוי – פילוסופיה של המדע(פיזיקה). אמונות לגבי הרצוי – פילוסופיה מעשית, פילוסופיה של המוסר, פיל' פוליטית. הפילוסופיה מבקשת לבחון דברים הנראים מובנים אליהם. לדוג' בחינת חוק – כדור הארץ מסתובב סביב השמש. בכל השפות המונח law משמש להסביר חוקי טבע חוקי מוסר וחוקי משפט.
אין זה מקרה. הגישה של המשפט הטבעי היא תפיסה שאומרת שחוק טבעי ומשפטי באים מאותו מקור ולכן אין הבדל משמעותי ביניהם.
המטרה של הפילוסופיה הינה לקחת את אותם דברים שאנו לוקחים כמובנים מאליהם בתחומים שונים ולבחון אותם. הפילוסופים הגיעו למסקנה שוכחה מוגבל בהערכת אמונות היא יכולה לבדוק את המקור ואת הסתירות ביניהן להפעיל כלים של לוגיקה ביניהו(אינדוקציה דדוקציה). אם יש סתירה בסופו של דבר מה האמונה הנכונה והלא נכונה ניתן לדעת רק לפי כלים שאינם בהישג ידה של הפילוסופיה. אותו דבר בעניין הרצוי. הבהרת מושגים – הלשון אינה נייטרלית יש צורך לבחון. יש הטוענים כי השפ אינה מייצגת משמעות אלא יוצרת משמעות. שתי הבחנות להמשך הדרך:
 1. הבחנה בין ניתוח נורמטיבי לניצוח פוזיטיבי של המשפט.
פוזיטיבי עוסק במצוי ניתוח נורמטיבי עוסק ברצוי. השאלה מה אומר החוק מה עושה המערכת השיפוטית השאלה מדוע בכל מערכת משפטית יש שלוש רשויות הן שאלות פוזיטיביות.
השאלה האם החוק הוא ראוי מהו החוק הראוי היא שאלה נורמטיבית. השאלה האם בית המשפט צריך רק להחיל את החוק או גם לחוקק היא נורמטיבית. הבחנה זו היא יחסית מכיוון ששאלה פוזיטיבית בתחום המשפט יכול להיות שאלה נורמטיבית בתחום אחר. בעיה שניה היא שעצם ההבחנה בין הניתוחים בתחום המשפט שנויה במחלוקת. ישנה תיאוריות שאין הבדל בין הרצוי למצוי. המשפט הינו מה שרצוי.  2. נקודת מבט פנימית לעומת נק' מבט חיצונית על המשפט. אפשר להסתכל על המשפט משני נק' אלו. מנק' מבט פנימית כלומר עוסק בפרקטיקה עצמה עורך הדין. כאשר שואלים אותו מהו המשפט הוא יגיד מהו המצב המשפטי לפי מקורות המשפט של אותה מערכת המשפט. אותה שאלה מנק' מבט חיצונית היא עניין למי שמסתכל על המערכת המשפטית מבחוץ. אותו אדם ישווה למערכות נורמטיביות דומות אחרות. נק' המבט החיצונית היא נק' מבט של הפיל' ההסטוריון האנתרופולוג הסוציולוג וכו'. יש קשר בין נק' המבט החיצונית לפנימית.
עורך הדין העונה על שאלת הלקוח מבחינה אנליטית עושה בדיקה של המקורות לפי  חוק יסודות המשפט. כדי להגיע למסקנה הוא יוצא מנק' מוצא שמבתכלת על המשפט מבחוץ.